# 第十五位法官的陈词—《洞穴奇案》读书笔记 By [louiszuo](https://paragraph.com/@louiszuo) · 2021-12-30 --- 原稿发布于豆瓣：2010-02-01 在开始阅读陈词之前，希望您和我共同思考如下两个问题： 一、法官的判决是如何形成的？ 二、哪些因素影响法官判决的形成？ 在我还是一个少年的时候，身边的小伙伴儿们就喜欢管我叫”Mr.Know all”。因为我总是喋喋不休地问大人们各种各样的“为什么”。如果你也有这般童年经历的话，那么你一定了解，这样的孩子，是大人们的最爱，同时又是极其讨厌的对象。回想起来，似乎讨厌我的大人更多些。 我的父亲是一位令人尊敬的法官，大哥年纪轻轻就成为了一名出色的刑事辩护律师。如你所见，少年的天性和家庭环境的熏陶，我很自然地提出了一个问题—法官是怎样做出判决的呢？每当我把这个问题抛给父亲或大哥时，他们总是用惯常的手段来“敷衍”我。他们先笑而不答，之后告诉我应该继续思考下去，并给我一系列的参考书以及他们对于这些书的个人看法，指导我如何更深入地去思考问题的实质。 本科学业完成之后，我进入了法学院，并把法律作为个人终身奋斗的职业。从刑事辩护开始我的法律职业生涯，许多年后，在我年届五十之际，成为一名联邦大法官。直到那时，儿时的问题，依旧萦绕在我心头。只不过此时此刻，我已经拥有一定的法律职业素养以及人生阅历来回答这个问题。 在此，请允许引用我尊敬的前辈肯特（kent）法官的一段话作为回应。因为他就此问题的观点与我非常相似，而他又阐述的如此完美，我不认为我能做的比他更好。肯特法官，在给我的私人信件里解释过他形成判决的方法时说： 我首先使自己成为“事实的主人”，然后，我看到公正之所在，道义感在一半的时间里决定了法院的活动；然后我坐下来寻找权威。时而我可能受困于某个技术规则，但是我几乎总是发现，原则符合于我对案件的观点。 根据最近的心理学研究报告指出： 判断的过程很少是从前提出发继而得出结论的。判断的起点正与之相反—先形成一个不确定的结论；一个人通常是从这一结论开始，然后努力去发现能够导出该结论的前提。如果他不能如愿以偿地发现适当的论点用以衔接结论与他认为可接受的前提，那么，除非他是一个武断或愚蠢的人，他将会摈弃这一结论而去寻求另一结论。 如果法律是由法官的判决构成的，并且如果这些判决基于法官的预感，那么法官获得预感的方式就成为司法过程的关键。产生法官预感的东西缔造了法律。那么，什么产生了预感呢？什么刺激使法官觉得应该努力证明某个结论是正当合理的，而不是另一个结论？法律的规则和原则就是这种刺激的一部分。但是，还有另外一些刺激，被掩盖的或者未被揭示的，在讨论法律的特征或本质的时候很少加以考虑，但在很小的程度上还是被考虑到了。他们通常是指法官“政治的、经济的和道德的偏见”。事实上，稍加思索就会使任何坦率的人承认，那些因素一定在法官的心目中起着作用。 把肯特法官的个人陈述以及心理学家的研究结论综合起来，我们似乎更加地接近了问题的实质，掌握了解答这个问题的关键因素。而我个人对于此问题的答案，想必您也能够解了吧。 请原谅我在正式开始陈词之前，兜了那么大一个圈子来阐述法官判决的形成过程。不过之后的论述会让您明白，之前的这段“废话”是多么地必要。 诚如肯特法官所言，我在判决的时候，也首先使自己成为“事实的主人”。在此，我必须指出，首席大法官特鲁派尼（Truepenny），对于事实的认定过于草率，在陈词中他阐述到：“死者被故意剥夺生命，被告必须被判处死刑。”我想请问，您何以如此确信死者是被故意剥夺生命的呢？ 我的好朋友，著名作家沃尔特•李普曼（Walter Lippmann）的代表作《公众舆论》（public opinion）里面有一段话，可以说对我的法律职业生涯帮助非常之大。他是这样说的： 首先指出那些妨碍人们接近事实真相的主要因素。它们就是人为的审查制度，社会交往受到限制，每天能够用以关心公共事务的时间比较匮乏，由于不得不压缩成简短的消息而对事件造成歪曲报道，用琐碎的词汇表现复杂世界所面临的困难，以及最后，面对那些似乎危险人们既定生活方式的事实真相时所产生的忧虑。 按照我作出判决的逻辑顺序，首先尽可能地使自己成为“事实的主人”。可是，在这个纷繁复杂的社会，有太多的因素左右着人们的思想以及行动，无形之中，就束缚住了你成为“事实的主人”的能力。即使身为联邦大法官，法律从业经验以及人生阅历都更为丰富，也必须坦率地承认，很多案件，我们做的不够好。或者说，那些做的不够好的案件，本来是可以做的更好的。只因为，联邦大法官，也是人。是人，就会犯错误。 根据沃尔特的观点，有如此之多的因素会影响人们接近事实的真相，同样的，这些因素也在部分程度上，影响法官成为“事实的主人”。如果在我作出判决之前，连基本的案件事实都没有掌握，很难讲我的判决究竟是一个法律判决还是仅仅是一个道德判决。而作为一名法官，我极力避免这样的事情发生在自己身上。所以，我总是力求案件的真相，在尽可能地保持中立的情况下，旁观控辩双方提交证据，展开辩论，总结陈词。这一整套程序，使得法官拥有更完整的视角，合理地还原案件的经过，尽可能地做“事实的主人”。有了这个逻辑起点，才有之后的法律判决。 所以，在此我希望提出质疑，或许死者并非被故意剥夺生命。即，支持有罪判决的所谓事实前提—死者被故意剥夺生命，或许根本不成为。在本案中，可能的事实真相被掩盖，妨碍我们更加接近事实真相—即成为“事实的主人”的因素恰恰是“面对那些似乎危险人们既定生活方式的事实真相时所产生的忧虑”。 为什么我会得出这个观点呢？请跟随我的思路，咱们一起来还原案情。 故事的开头大家已经烂熟，不再重复。从威特莫尔最后一次和外界沟通之后开始讲述。 当时的情况是，共五人被困，三男两女。其中，威特莫尔（男性，30岁），杰克（男性，22岁），丹尼尔（男性，34岁），凯特（女性，20岁），露西（女性，28岁）。根据四名被告的陈述，我们得知，当时在五名被困者当中，威特莫尔作为男性青壮年是体能状况保持的比较好的。而这一点，我们同样可以从威特莫尔代表他本人和其他四名同伴，负责和外界联络这一点来推知。因为，在如此极端不利的情况下，团队选择处于最佳体能状况的队员来完成此项作业，以更好地保存其他队员的体能，是最佳选择。与此同时，凯特，因为之前消耗过大，体能状况是五人中最差的。 当五人逐渐明白他们所面临的险境时，威特莫尔提议，他们也许可以吃掉一个成员，否则想活下来是不可能的。四名被告起初不愿意响应如此残酷的提议，但在通过无线电进行对话，最后一次和外界取得联络之后，他们接受了威特莫尔的提议，并反复讨论了保证抽签公平性的数学问题，最终同意用一种掷骰子的方法来决定各自的命运。 当时，外界的帮助已经指望不上了，凯特的状况是最差的，可以肯定，凯特会是团队中最先死去的那个人。这样的结果，凯特自己心里也明白。大家能从凯特的眼神里读出她的无助以及对于死亡渐渐来临的恐惧，毕竟她还年轻。长期的文明教化，使得我们自诩为有道德，有修养的人。不愿眼睁睁地看着弱者死去，是大家下意识的反应。在场的每个人都明白，什么都不做，任由凯特死去，然后食用她的躯体，这样做没有法律风险，但是，这会让他们每个人今后一辈子承受道德的谴责。所以，大家考虑还是用抽签的方式来决定各自的命运，或者被牺牲，或者被挽救。这是一个相对公平，公正的文明世界，并非弱肉强食的丛林社会。即使是在最危急的关头，男人们还是保持了他们引以为豪的绅士风度，女士们还是展现了她们优雅的淑女风采。这样做，更符合身为文明人的我们的道德观。从最后的结果来看，无疑，弱者凯特从中受益了。 故事当然不会按照如此简单的逻辑继续发展下去，因为人性本来就是嬗变的。在掷骰子之前，威特莫尔宣布撤回决定。他认为在实施如此恐怖的权宜之计之前，应该再等一个星期。 威特莫尔这样做当然是有他的理由的，只是这个理由或许没有表面上看来的那么冠冕堂皇。而这一点，他的同伴们随后也马上就发现了。因为，威特莫尔是能再多等一个星期，可是，其他队员，如凯特，从当时的情况来看，根本没有可能再等一个星期。其他人都明白威特莫尔这个提议的背后所隐藏的目的。自私是人的天性，自私本身没有好坏之分，关键是看在怎样的场合。在当时这样的场合，大家心理都明白，威特莫尔是最没有必要赌上自己性命的，因为他能撑的时间最久。所以，对于他的反悔，大家是能够理解的。可是，其余四人，又都已经决定要通过抽签来决定命运。于是，他们就很自然地开始了对于威特莫尔的说服教育工作。 在此情况下，本来给予威特莫尔的选择就不多。或者说，没有选择。四人已经决定抽签，而威特莫尔选择退出。退出所隐含的条件是，之后绝对不能食用牺牲者的躯体。假设四人同意威特莫尔退出，则抽签在四人中进行，无论抽中谁，躯体将由三人分食。从当时的实际出发，在继续营救天数不确定的情况下，在三人分食同伴躯体之际，会忍心不给威特莫尔一丝一毫，来延长他的生命？而威特莫尔又能够遵守自己的承诺，不食用同伴的躯体以自保？坦率的讲，在已有一名同伴死亡的情况下，威特莫尔即使违背诺言，食用他（她）的躯体，对于幸存的其余三人来说，也是无所谓的。但是，对于死去的那位同伴来说，这就是非常严重的问题了。因为，他（她）的在天之灵看到这一切或许会说：“如果威特莫尔也参加抽签的话，谁知道究竟会是谁牺牲呢？”而且，如果案件真的如此发展的话，对于审理此案的法官们来说，又会是一个异常棘手的案件。其余三人定何罪？故意杀人？威特莫尔又定何罪？合同违约？故意杀人？ 幸好，事情的发展并没有留给法官们这样一个棘手的案例。显然，其余四人已经把当时情况的个中利害，完整地陈述了一遍给到威特莫尔，让他明白，在这样的情况下，他确实无权选择自私（自由）。虽然我们在提倡民主的时候，首先强调的是自由。可是作为人类社会决策机制的一种，民主制也只是照目前看来，最不坏的机制而已。此刻，民主制的无奈体现在，她无法保障威特莫尔的生命自由。可是，这是制度的无奈，是人类智慧的无奈，而不应该是法官的无奈。 当然，我并不认为当时被困的四人真的像我现在，思考到了人类制度的层面才作出的抉择。对于他们而言，现实是非常急迫的，也是显而易见的。那就是，在当时的情况下，确实不容许威特莫尔退出，因为这样会导致结果的不公平。而我也相信，他们对于威特莫尔的说服工作，起了作用。威特莫尔明白，他没有选择。其实，我更倾向于认为，不是他们说服了威特莫尔，而是威特莫尔自己作出了合适的选择。或者被牺牲，或者被挽救，没有第三个选项。 最后，我们看到的结果是，由一名被告替威特莫尔掷骰子，当要求他对是否认同投掷的公平性表态之时，威特莫尔没有表示异议。之后，他献出了自己宝贵的生命。 以上，就是我分析、推理得出的自认为比较符合案件本来面目的事实真相。威特莫尔并非被故意剥夺生命，他非常有可能是自愿牺牲的。同时，对于威特莫尔的死亡，我还有一个更为合理，同时也是更为令人震惊（或许有人会感到被冒犯）的推论—威特莫尔自愿，由被告协助，完成自杀。 一直阻止法官探寻事实的真相，得出这个合理推论的原因，恐怕正是之前提及的—“面对那些似乎危险人们既定生活方式的事实真相时所产生的忧虑”。 接下来，进一步阐述我的法律意见。 感谢联邦宪法《第七修正案》，她在4380年，赋予了法官自由裁量权。这一切，使得我们在此不必再为是否应该允许法官自由裁量而争论不休。 本案涉及争点并无先例或制定法之条文可遵循。除创设先例外，别无他法用以解决本案的法律争点。 根据遵循先例原则—凡与先例相同的案件，应当作出同样的判决。制定法或者先例，必须要能从逻辑完整性的角度来解释个案。如不能解释个案，则表明先例以及制定法在此处需要加以限制适用。同时表明，个案所代表的法律争点，在目前的法律框架之内存在诸多争议。很遗憾，本案并无相同之先例可供援引，而直接引用法律条文，又存在诸多争议。所以，我的观点是，有为其创设先例之必要。 时至今日，“天赋人权”已经由一种纯粹的理想，转化成了人所共持的信念。正如福斯特（Foster）大法官所说： 自古以来，众生周知，法律或政府的最基本的原则建立在契约或协议观念之上。古典思想家（特别是1600年到1900年间的，例如：洛克、卢梭）习惯于把政府本身建立在一个假定的原始社会契约上。批评者指出这一理论与众所周知的史实相矛盾，主张政府是以理论假定的方式建立起来，并没有科学的证据，契约或协定的观念为政府权力包括剥夺人生命的权力提供了唯一的伦理证明。政府权力的正当性只能从道德上论证，即：这种权力是理性的人为了要建设某种新秩序，以使他们能够共同生活，而相互同意和接受的一种权力。 值得庆幸的是，我们的联邦没有被困扰祖先的问题所纠缠。我们把“政府建立在人们的契约或自由约定之上”当作历史事实。 经历许多波折，我们终于可以认同以上事实。那么，我们是否准备好了并且有勇气来接受这样的纯粹逻辑推理—天赋人权，所隐含的条件是：生命自由，由公民个人支配。显然，个人有自杀的自由。继续推知，在特定的条件下，公民有要求他人协助自己自杀的权利。而第三者，在特定程序之下，响应了该公民的请求，协助完成自杀，换言之，在该公民准许的前提下，结束了他的生命。第三者不能因此被认定为犯有故意谋杀罪。 在合理、客观地还原案件事实之后，需要指出，我认为本案所代表的法律争点之所在—你无法排除死者是自愿牺牲。换言之，你无法排除死者是自愿被其余四人杀死这一可能性的存在。这也是我之前所论述，直接适用法律条文：故意杀人罪，隐含条件，死者被故意剥夺生命权，存在诸多争议的理由。 请注意，现在的纯逻辑推理，或许在将来的某一天，就会变成事实、文字以及法律。所以，我希望由本案来开创这一先例，把我个人对于法律以及道德的信念转化成现实的法律。姑且称本案例为“洞穴困境”。 到此为止，经过一番逻辑推理，我们得出，创设先例，四名被告将被无罪释放。他们只是在特定的条件下，响应他人的请求，执行特定的程序，并没有剥夺他人生命的故意。 或者，不创设先例，那么我们还是无法排除诸多合理的疑点。在这里，我需要强调的是，审理本案的法官，包括我在内，全部的定案证据，有且只有，四名被告的证言，除此之外，别无他证。在证据明显不足的情况下，我选择了不仅考虑被告的证言，同时也在法律以及逻辑的合理范围内，尽可能地还原案件真相，得出自己的判断。由此，我确信，认定死者被故意剥夺生命，存在着超越合理怀疑的疑点，根据疑点利益归于被告的原则，还是只能判决四名被告故意杀人罪名不成立。同时，我也非常担心，一旦四名被告有罪判决成立，这将会给公众一个怎样的暗示。它暗示人们：将来的某一天，当我们也身处如此险境，正确的选择是任由身边最弱的同伴死去。而不是选择用更加文明、更加公正的方式，来拯救他人，拯救自己。假设你就是那个最弱的同伴，你会希望生活在一个怎样世界？显然，留在泰坦尼克号上，于她共赴天国的人们，那些把生的希望更多地留给了妇女和孩子们的人们，他们的选择令人肃然起敬。他们的选择所代表的价值观，正是我们为之不断努力奋斗的文明世界所坚信的。 正当防卫、紧急避险并不成立，如何讨论立法者目的，忠实履行法官职责？法律的精神与法令文字孰轻孰重？ 最后这段，我简要地评述一下我的前辈们的某些在我看来从逻辑上站不住脚的观点和结论。 显然，本案不涉及任何的正当防卫，因为对于死者而言，并没有任何举动，可算作是对其余四人的适时之不法侵害。本案不涉及紧急避险，理由不再重复。 我的十四位法官前辈中的某几位对于探讨立法者目的非常有兴趣，并且他们各自说的都很有道理。即使我认同他们中某一位的观点，我还是必须坦率地承认，就学术探讨而言，到目前为止，我确实没有更强大的理论依据来反驳另一方所持有的我所不能认同的观点。 以下是我的好友，尊敬的最高院大法官本杰明•卡多佐（Benjamin Cardozo）就此问题的针对性论述，这也代表了我就此问题的观点，故在此处引用。他是这样阐述的： 法官不应该机械地适用制定法或先例中的规则，不应该去想立法者和先例创设者是如何想的，而应该去推测立法者和先例创设者遇到当前的情况会怎么想。 在面对如何忠实履行法官职责以及法律的精神与法令文字孰轻孰重如此尖锐的问题之时，坦率是我唯一能够呈现给您的。我始终认为，作为法官，我不仅代表法律，也代表自己的道德观、价值观以及信仰。所有这一切，才组成了真正的我，完整的我，一个运用法律以及自己内心信仰的价值观作出判决的联邦大法官。我无意在此标榜我有多么的公平、公正以及严守法官的职责就是忠诚于并且只忠诚于法律。如果我那样说，那也只不过是一个谎言。 至于其他几位前辈的观点，诸如：等待某人最先死亡比较合理，饥饿不是杀人理由，被害人再等几天的请求被漠视。相信在完整地阅读完我这份陈词之后，您会了解，这样的观点在我看来是多么的荒谬。 最后，有鉴于本案涉及争点并无先例或制定法之条文可遵循。而直接引用法律条文，又存在诸多疑点以及争议，故本庭宣布根据本案创设先例，称之为“洞穴困境”，四名被告当庭无罪释放。 —Oliver Holmes：法律的生命在于经验，而不在逻辑 —Donald kingsbury：法律是解读而成的，不是书面写就的 —Louis zuo：法律不应让一个善良的人，面临抉择的困境 补充材料：案情回顾 四名被告都是洞穴探险协会的成员，该协会由一些洞穴探险业余爱好者组织，纪元4299年5月上旬，他们连同当时也是该协会会员的威特莫尔（Roger Whetmore），进入一个位于联邦中央高原的石灰岩洞。当他们深入洞里时，发生了山崩。巨大的岩石滑落，挡住了他们所知的唯一洞口。他们发现受困，就在洞口附近坐下来，等待营救人员救他们重见天日。由于五名探险者没有按时回家，其家属通知了协会的秘书，而探险者在协会总部也留下了他们打算去探险的洞穴的位置。于是，一支营救队伍火速赶往出事地点。 营救难度之高远远超出预计，需要不断增加人员和机器。然而，洞穴地处偏远，运送营救人员和机器的难度极大。工人、工程师、地质学家和其他专家搭建了一个临时营地。因为山崩仍不断发生，移开洞口堆积岩石的工作好几次中断，其中一次山崩更是夺走了十名营救人员的生命。在营救过程中，洞穴探险协会自有资金很快用完，接着八十万弗里拉（纽卡斯国货币）的公众捐助和法定拨款投入营救工作，这笔钱在受困者获救前也花的精光。在探险者被困洞穴的第三十二天，营救终于成功。 由于探险者只带了勉强够吃的食物，洞里也没有任何动物或植物能够赖以维生，大家很早就担心探险者很可能在出口被打通之前就饿死了。在被困的第二十天，营救人员才获知探险者随身带了一个袖珍无线设备，与不幸被困山洞的联系上了。探险者询问还要多久才能获救，负责营救的工程师告诉他们，即使不发生新的山崩，至少还需要十天。得知营地有医疗专家后，受困者与医生通了话，他们详细描述了洞里的情况，然后问从医学上看，在没有食物的情况下，他们是否有可能再活十天。专家告诉他们，这种可能性微乎其微。随后，洞里的无线设备便沉寂了。八小时后，通讯恢复，探险者请求与医生再次通话，威特莫尔代表他本人和其他四名同伴询问，如果他们吃了其中一个成员的血肉，能否再活十天。尽管很不情愿，医生委员会主席仍给予了肯定答复。威特莫尔又问，通过抽签决定谁应该被吃掉是否可行，在场的医疗专家没有人愿意回答。威特莫尔接着问，营救组是否有法官或其他政府官员能给予答复，但这些人也不愿意对此提供意见。他又问是否有牧师或神父愿意回答他们的问题，还是没有人愿意出声。之后，洞里再也没有传来任何消息，大家推测（后来证实是错误的）是探险者的无线设备的电池用光了。当受困者获救后，大家才知道，在受困的第二十三天，威特莫尔已经被同伴杀掉吃了。 被告提供给陪审团的证词表明，是威特莫尔提议，他们也许可以吃掉一个成员，否则想活下来是不可能的。同样，也是威特莫尔首先提议使用抽签，他提醒大家，他刚好带了一副骰子。四名被告起初不愿意响应如此残酷的提议，但通过无线电进行如上对话后，他们接受了威特莫尔的提议，并反复讨论了保证抽签公平性的数学问题，最终同意用一种掷骰子的方法来决定生死命运。 然而，在掷骰子之前，威特莫尔宣布撤回决定。他经过反复考虑，认为在实施如此恐怖的权宜之计之前，应该再等一个星期。其他人指责他出尔反尔，坚持继续掷骰子。轮到威特莫尔时，一名被告替他掷骰子，同时要求威特莫尔对是否认同投掷的公平性表态。威特莫尔没有表示异议。投掷的结果对威特莫尔不利，他就被同伴杀掉吃了。 陪审团作特别裁决，只证明事实，有罪与否留给法官断定。在刑罚问题上，联邦法律并不允许法官有自由裁量的余地。初审法院已判处被告有罪并处死刑，案件已去到最高法院的上诉审。 ) --- *Originally published on [louiszuo](https://paragraph.com/@louiszuo/vAouVtW84E820B2erzLm)*